--הבהרת הצעה כן, תיקון הצעה – לא !

הבהרת הצעה כן, תיקון הצעה – לא !

האם מוסמכת ועדת מכרזים לבטל החלטה על זכיית הצעה בדיעבד בשל קבלת הצעה חדשה ממציע אחר אשר נפסל על הסף?  האם מוסמכת ועדת המכרזים לסטות מאופן בדיקת ההצעות מהקבוע כשיטת הבחינה במכרז?

וזה המקרה, בהליך מכרזי, בעת שלב בחינת מסמכי העמידה בתנאי הסף, נמצא כי אחת מבין שלושת ההצעות עומדת בתנאי הסף, וכי בנוגע לשתי ההצעות הנוספות יש צורך בהשלמת מסמכים חסרים.

בוצע הליך השלמת מסמכים, במסגרתו אחת המציעות לא הסתפקה בהמצאת המסמכים החסרים, אלא הוסיפה על דעת עצמה "הצעה שניה" לבחינת עמידתה בתנאי הסף. על אף שמציעה זו ניסתה לקיים במסגרת הליך ההשלמות "מקצה שיפורים" הרי שהצעתה (כולל ההצעה החדשה) נפסלה על הסף.

לאחר פרסום תוצאות המכרז ביקשה המציעה אשר נפסלה על הסף על אף שהגישה הצעה חדשה, לעיין במסמכי המכרז ולהשיג על ההחלטה (להלן: "המשיגה"), כשבמסגרת השגתה חשפה בפני ועדת המכרזים את העובדה שהצעתה הכספית נמוכה בכ-5% מההצעה הזוכה, דבר הנוגד את שיטת המכרז לפיה הבחינה תהיה תלת שלבית, כאשר פתיחת מעטפת המחיר תהיה בשלב האחרון, ובתנאי שיקבע כי המציע עומד בתנאי הסף וידורג בניקוד הגבוה מ-70.

חוות הדעת של היועץ המשפטי קבעה כי הפגמים אשר נפלו בהצעות המשיגה מהווים פגם טכני אשר ניתן להכשירו. ועדת המכרזים קיבלה החלטה חדשה וקבעה באופן אירוני כי נראה ש"הוועדה נפלה לכלל טעות" כאשר פסלה את הצעת המשיגה, על כן החליטה הוועדה לבטל את תוצאות המכרז ולקבוע את הצעתה של המשיגה כהצעה הזוכה.

האם יש צדק בחוות דעתו של היועץ המשפטי? בית המשפט קבע כי התשובה לכך היא שלילית. הפגמים שנפלו בהליך מהווים פגמים מהותיים באופן מובהק, ואין בכינוי מהלכים אלה כ"פגם טכני" כדי להכשיר את הדרך.

הפגמים שנפלו בהליך הם בין היתר, קבלת הצעות חדשות לאחר המועד הקבוע במכרז כמועד האחרון להגשת ההצעות, בניגוד לקבוע במכרז – "הצעות אשר יוגשו לאחר המועד הקובע לא תיפתחנה". ועדת המכרזים לא הייתה רשאית לקבל הצעה חדשה שהוגשה בין אם בשלב בחינת ההצעות, ובין אם לאחר זכיית המציע והחלטה על בחינה נוספת בעקבות השגה שהוגשה. מה שכן מוסמכת ועדת המכרזים לקבל בהתאם לקבוע במכרז הם פרטים נוספים, מסמכים נוספים, הבהרות, מידע חסר, אך זאת רק בשלב בחינת ההצעות ולפני ההחלטה על זוכה במכרז, ובלבד שתישמר זהות הפרויקטים שפרטיהם נמסרו במסגרת ההצעה ומהווים את בסיס ההצעה. אולם, אין תנאי המכרז מאפשרים הוספת רשימת פרויקטים חדשים שאינם בבחינת השלמה או הבהרה.

כשל חמור נוסף הוא חשיפת ההצעה הכספית של המשיגה בטרם נבחנה עמידתה בתנאי הסף. המשיגה טרחה להדגיש פעם אחר פעם את העובדה כי הצעתה זולה משל הזוכה ואף טרחה לגלות את סכום הצעתה, זאת בניגוד לקביעה במכרז כי ההליך יהיה תלת שלבי. הוועדה הכשירה פגם מהותי אחד על גבי פגם מהותי נוסף, באופן שמעלה חשש ממשי כי שיקול דעתה של ועדת המכרזים הושפע מהצעתה הזולה של המשיגה, תוך פגיעה קשה בשוויון בין המציעים.

לסיכום, הוחלט על ביטול זכייתה של המשיגה, ועל קביעת הצעתה של הזוכה מההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים כהצעה הזוכה.

ה"פ (ת"א) 44510-01-19 המתועשת בע"מ נ' אחוזת החוף בע"מ (פורסם בנבו, 05.03.2019)

סיכום ועריכה: עורכי הדין עמיחי ויינברגר, אייל בוקובזה וינור ברטנטל.

24 מרץ 2019|